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Conseil juridique

Quand le job de vos rêves n’en est pas un

Ne désespérez pas – nous sommes là pour vous aider!

Nous vous aidons volontiers pour les questions juridiques, notamment celles concernant le droit du travail. En tant que membre, vous profitez d’un conseil gratuit. Si notre assurance de protection juridique accorde une garantie de paiement, la représentation par un avocat dans des cas relevant du droit du travail est également gratuite pour nos membres actifs.

Vous êtes conseillé par les juristes de nos sections. Lorsque vous prenez contact, nous vous recommandons de tenir votre numéro de membre à portée de main.

Eric Vultier, lic.iur., avocat
Auf der Mauer 2
8001 Zurich
Tél. +41 44 250 43 23
E-mail

Claudia von Wartburg, avocate
Hauptstrasse 104
4102 Binningen
Tél. +41 61 421 05 95
E-mail

Janine Junker, avocate
Schwarztorstrasse 7
3007 Berne
Tél. +41 31 381 39 39
E-mail

​Gerhard Hauser, avocat
Schwarztorstrasse 7
3007 Berne
Tél. +41 31 381 39 39
E-mail

Pierre Mauron, avocat
Rue de la Léchère 10
Case postale 519
1630 Bulle
Tél. +41 26 919 07 07
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Christian Bruchez, avocat
Waeber Membrez Bruchez Mangué Avocats
12, rue Verdaine
Case postale 3647
1211 Genève 3
Tél. +41 22 312 35 55
E-mail

Samuel B. Nadig, lic.iur., avocat
Hauptstrasse 40
Case postale 86
8215 Hallau
Tél. +41 52 682 00 10

et

Voia da Rofna 5
7083 Lantsch/Lenz
Tél. +41 81 356 23 60
E-mail

Me Patrick Mangold, avocat
Pl. Saint-François 5
Case postale 7108
1002 Lausanne
Tél. +41 21 310 48 80
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Lorenza Pedrazzini Ghisla, avocate
Via Luini 12
Casella postale 22
6601 Locarno
Tél. +41 91 911 95 92
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Eric Vultier, lic.iur., avocat
Auf der Mauer 2
8001 Zurich
Tél. +41 44 250 43 23
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Patrick Mangold, avocat
Avenue d’Ouchy 66
Case postale 
1001 Lausanne
Tél. +41 79 414 83 64
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Valentine Gétaz Kunz, avocate
Ruelle du Temple 4
Case postale 20
1096 Cully
Tél. +41 21 799 92 80
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Eric Vultier, lic.iur., avocat
Auf der Mauer 2
8001 Zurich
Tél. +41 44 250 43 23
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Susanne Hasse, avocate
VSAO Zürich
Rämistrasse 46
8001 Zurich
Tél. +41 44 941 46 78
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Plaintes

L’instance de conciliation

Obtenir un accord à l’amiable: tel est l’objectif visé par notre instance de conciliation. Elle entre en jeu en cas de plaintes contre des membres de l’asmac pour des violations des règles de la déontologie médicale.

Dans ces cas, l’instance de conciliation est le premier interlocuteur. En tant qu’instance de conseil et de conciliation indépendante, elle est soumise à l’obligation de garder le secret. Lorsqu’elle traite des plaintes, elle choisit la meilleure voie en fonction de la situation. Par exemple en prenant contact avec la personne visée par la plainte ou par un entretien avec toutes les parties impliquées. Si les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord, il est possible de déposer une plainte écrite auprès notre Commission de déontologie (voir ci-dessous).

L’instance de conciliation est composée de deux médecins, un homme et une femme, qui sont membres actifs de l’asmac. Deux autres médecins, un homme et une femme, assurent la suppléance. Les parties sont assistées par la secrétaire juridique de la Commission de déontologie.

Les plaintes peuvent être déposées au moyen du formulaire de contact ou par e-mail ou lettre auprès du secrétariat central (Adresse postale: Bollwerk 10, Case postale, 3001 Berne).

Membres:

Dr méd. Helen Manser

Dr méd. Sergio Sesia

Dr méd. Christiane Arnold Ferrari (suppléance)
Dr méd. Alexandre Moser (suppléance)

Sarina Keller (secrétaire juridique)

Dénonciations

La Commission de déontologie

Notre Commission de déontologie traite également des violations des règles de la déontologie médicale par les membres de l’asmac. Mais ses tâches dépassent celles de l’instance de conciliation: la Commission sanctionne tout comportement contraire à la déontologie dans le but de garantir la qualité de l’activité médicale et de sauvegarder la réputation de la profession médicale.

L’organe est composé de cinq juges qui sont assistés par notre secrétaire juridique. Les juges doivent être obligatoirement des médecins et membres actifs de l’asmac. La Commission de déontologie est totalement indépendante des autres organes de l’association et soumise à l’obligation de garder le secret.

Pour qu’une enquête soit ouverte, il faut qu’une dénonciation soit déposée. Une infraction aux règles de déontologie peut entraîner des sanctions. Celles-ci peuvent aller du blâme, en passant par une amende, jusqu’à la communication aux autorités sanitaires compétentes ou à l’exclusion de l’association. Dans certaines conditions, les décisions peuvent faire l’objet d’un recours devant la Commission de déontologie de la FMH.

Les dénonciations doivent être déposées auprès du secrétariat central de l’asmac Suisse, Bollwerk 10, case postale, 3001 Berne à l’intention de notre secrétaire juridique. Elles sont toujours traitées de manière confidentielle.

Membres:

Dr méd. Kristina Tänzler (présidente)

Christine Fischer (juge)

Dr méd. Reto Thomasin (juge)

med. pract. Aileen Chen (juge suppléant)

Dr méd. Iris Hausmann (juge suppléant)

Sarina Keller (secrétaire juridique)

Questions et réponses

Vous souhaitez en savoir plus sur des problèmes concrets et les solutions correspondantes? Alors lisez la suite!

L’hôpital C m’a proposé un poste de médecin-assistante. J’ai donné mon accord oralement. Entre-temps, j’ai reçu une meilleure proposition qui m’offrirait davantage de possibilités de formation postgraduée et un salaire plus élevé. J’aimerais donc opter pour cette deuxième offre d’emploi. Puis-je retirer mon accord oral? De quoi dois-je tenir compte?

En donnant votre accord oral, vous avez conclu un contrat de travail valable, pour autant que vous ayez pu vous mettre d’accord avec l’employeur sur les points essentiels du contrat. Les éléments d’un contrat de travail sont: mise à disposition du temps de travail, intégration dans une organisation de travail étrangère et droit au salaire. Si vous avez trouvé un accord sur ces points, un contrat de travail valable a été établi. La forme écrite n’est pas requise.

Vous ne pouvez pas simplement vous retirer d’un contrat de travail valable. Le principe «pacta sunt servanda» (les contrats doivent être respectés) s’applique. Le contrat de travail peut être dénoncé par la résiliation d’une des parties ou d’un commun accord.

En cas de résiliation, les délais de congé légaux ou convenus s’appliquent. Si vous communiquez votre résiliation à l’employeur avant votre entrée en service, celle-ci prend effet à compter du premier jour de travail convenu. Généralement, les contrats prévoient un temps d’essai avec des délais de congé plus courts. D’après le Code des obligations (CO), le premier mois d’un rapport de travail est considéré comme temps d’essai durant lequel s’applique un délai de congé de sept jours. Des dispositions différentes peuvent être prévues. Le temps d’essai peut aussi être supprimé. Dans ce cas les délais de résiliation ordinaires s’appliquent. Durant la première année de service, le délai de congé est d’un mois. Des dispositions différentes sont possibles.

L’employé a l’obligation de fournir la prestation de travail pendant ce délai de congé. Comme il n’est généralement pas dans l’intérêt de l’employeur que les rapports de travail se terminent déjà peu après la prise de fonction, l’employeur approuvera le plus souvent de mettre fin aux rapports de travail d’un commun accord. Si cette résiliation d’un commun accord s’effectue avant la prise de fonction, l’employé est libéré de l’obligation de prendre ses fonctions.

Si l’employeur n’est toutefois pas d’accord de résilier le contrat de travail valable et qu’il maintient son exécution, vous devrez prendre vos fonctions. Si vous ne le faites pas, par exemple parce que vous avez déjà commencé à travailler ailleurs, cela sera considéré comme une résiliation immédiate sans justes motifs par l’employé. Une meilleure offre d’emploi n’est alors pas considérée comme un juste motif qui légitimerait la non-entrée en service. Cela a pour conséquence que vous êtes redevable de dommages-intérêts. L’employeur peut demander par voie d’action en justice ou de poursuites dans les 30 jours à compter de la non-entrée en place une indemnité égale au quart du salaire mensuel. Il a en outre droit à la réparation du dommage supplémentaire.

Pour résumer, vous devez immédiatement informer l’employeur de vos intentions. De préférence par écrit. Il est donc recommandé de négocier une résiliation du contrat d’un commun accord.

Si vous avez des questions ou des doutes sur la question de savoir si un contrat de travail valable a été conclu, n’hésitez pas à vous mettre en rapport avec votre section ASMAC. Vous éviterez ainsi des inconvénients et conséquences financières considérables.

Samuel Nadig, juriste et directeur de l’asmac Grisons, «Journal ASMAC» 1/2018

J’ai été engagée comme cheffe de clinique pour une durée initiale d’un an. Par la suite, mon contrat a été prolongé pour trois ans supplémentaires, jusqu’à la fin juin 2020. Aujourd’hui, je ne suis plus satisfaite des conditions de travail. Pour des raisons privées également (déménagement), je souhaite quitter ce poste au 30 septembre 2019. N’ayant pas été très attentive à la signature de mon contrat, je constate que celui-ci ne prévoit pas de délai de résiliation. Comment dois-je procéder?

Le contrat que vous avez signé est un contrat de travail à durée déterminée (CDD), valable jusqu’au 30 juin 2020. Cela signifie que le contrat prend fin à l’échéance du terme prévu, sans qu’il ne soit nécessaire de donner congé (cf. art. 334 al. 1 CO). Il prend fin automatiquement par le seul écoulement du temps.

Le corolaire, auquel les parties ne prêtent pas toujours attention lors de leur engagement, est que le contrat ne peut pas être résilié de part et d’autre avant le terme, sauf si le contrat le prévoit expressément. Seules demeurent les causes extraordinaires de résiliation (licenciement immédiat pour juste motif). Ainsi, vous ne pouvez pas démissionner et seule une convention de départ intervenant d’un commun accord peut mettre un terme anticipé au contrat.

Dans votre situation, il vous appartient de prendre contact avec votre employeur pour l’informer de votre volonté et solliciter son accord. Juridiquement, l’employeur n’est pas tenu d’accepter, de sorte que des négociations parfois ardues peuvent être nécessaires. Il est donc conseillé de s’y prendre suffisamment à l’avance.

Certains CDD prévoient toutefois la possibilité d’une résiliation anticipée. Cela doit être expressément mentionné sur le contrat, qui fixera alors des délais de résiliation. Ce sont les contrats dits de durée maximale. Parfois, une résiliation n’est possible que durant la première année probatoire, mais plus par la suite. Il est donc impératif de bien analyser le contenu de votre contrat et des règlements d’entreprise ou dispositions légales applicables (p. ex. loi sur le personnel de l’Etat).

Prenez garde encore à une autre conséquence négative des CDD: la protection contre le licenciement en temps inopportun ne s’applique pas. Le contrat de travail prend donc fin même en cas d’incapacité de travail ou en cas de grossesse, ce qui peut s’avérer particulièrement discriminatoire pour les femmes.

Dans la pratique, le prétexte de la formation sert régulièrement à justifier un engagement à durée déterminée. Les conséquences négatives qui en résultent sont bien souvent négligées. N’oubliez pas que la flexibilité qui découle d’un contrat à durée déterminée avec possibilité de résiliation se révèle généralement favorable surtout à l’employeur!

Véronique Aeby et Pierre Mauron, juristes de la section asmac Fribourg, «Journal ASMAC», 3/2019

 

Actuellement engagé par contrat de durée déterminée (du 1er novembre 2017 au 31 octobre 2019), j’ai trouvé un nouveau poste dans un autre hôpital qui commencerait à partir du 1er novembre 2018. Puis-je accepter cette offre?

De manière générale, un contrat de durée déterminée prend fin sans résiliation au terme de la durée convenue. Par principe, il n’est pas possible d’y mettre fin avant terme, sauf exception prévue dans le contrat ou si les deux parties sont d’accord.

Mon contrat actuel ne prévoit aucune possibilité de résiliation anticipée et mon employeur n’est pas d’accord de me libérer avant terme.

Exceptionnellement, il est possible de résilier le contrat avec effet immédiat pour de justes motifs. De tels motifs sont par exemple des conditions de travail qui rendent impossible la poursuite de la relation de travail (atteinte à la personnalité ou non-paiement du salaire par exemple).

Un changement d’orientation professionnelle ou une nouvelle formation ne sont pas de justes motifs.

Mes conditions de travail, bien que difficiles, sont conformes à la loi. Mon salaire a toujours été payé dans les temps.

Dans ces conditions, il n’est pas possible de résilier votre contrat de manière anticipée.

Et si je décide quand même de quitter mon poste au 31 octobre 2018?

Si vous décidez néanmoins de quitter unilatéralement votre emploi avant terme sans pouvoir invoquer de juste motif, vous serez tenu de réparer le dommage subi par votre employeur du fait de votre départ abrupt.

Quel peut être le montant de ce dommage?

En pratique et conformément à la loi (art. 337d CO), votre employeur pourra déduire un quart de salaire sur votre dernière fiche de paie.

Si son dommage effectif est supérieur à cette retenue forfaitaire, il pourra vous réclamer davantage. Il devra alors prouver son dommage et introduire un procès à votre encontre (en principe dans les 30 jours suivant votre départ). Si vous estimez en revanche que son dommage est inférieur à la retenue forfaitaire, vous devrez réclamer en justice la part retenue en trop par votre employeur.

Le dommage représente le coût occasionné à votre employeur suite à votre départ. Les frais d’annonce pour la recherche d’un nouveau collaborateur ne font donc pas partie de ces coûts, puisque votre employeur aurait dû les supporter de toute façon. Par contre, si vos collègues doivent effectuer des heures supplémentaires rémunérées à 125% spécifiquement à cause de votre départ, ce surcoût pourrait être mis à votre charge.

Ainsi, plus vous informez votre employeur à l’avance, plus celui-ci pourra entreprendre rapidement les démarches lui permettant de réduire son dommage (c’est-à-dire vous trouver un successeur pour assurer la bonne marche du service après votre absence).

Joël Vuilleumier, juriste de la section asmac Neuchâtel, «Journal ASMAC» 3/2018

 

Quand un certificat de travail est-il bienveillant, clair et véridique?

Après trois ans et demi d’activité dans un cabinet, un médecin reçoit un certificat final comprenant les formules suivantes: «Hélas, des erreurs médicales se sont produites en cours d’emploi.» Le médecin a été licencié, notamment suite à ces reproches. Une année auparavant, il avait encore reçu un bon certificat intermédiaire. Les reproches n’ont pas été concrétisés et l’employé conteste avoir commis des erreurs médicales.

En vertu de l’article 330a alinéa 1 CO, tous les employés ont droit à un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité du travail et le comportement. Sur le plan du contenu, un certificat doit comprendre les éléments suivants:

  • données personnelles de l’employé,
  • informations nécessaires permettant d’identifier l’auteur et signature de ce dernier et date d’établissement,
  • début et fin des rapports de travail,
  • énumération détaillée des fonctions importantes et des activités ayant marqué les rapports de travail et leur durée, et
  • évaluation pertinente de la prestation de travail et du comportement.

Un certificat doit être formulé selon les principes suivants:

  • exhaustivité,
  • véracité,
  • proportionnalité,
  • bonne foi et
  • bienveillance.

Un certificat doit encourager le développement professionnel de l’employé tout en fournissant une image réaliste au futur employeur. Ces exigences peuvent entraîner des discussions et un conflit d’intérêt; ce qui s’est produit dans ce cas. L’employeur insiste pour que les erreurs médicales, que l’employé conteste, soient mentionnées. Même si des erreurs de traitement se sont effectivement produites, je suis d’avis qu’elles ne doivent pas être mentionnées, sauf si elles sont de nature extrêmement grave. Le certificat doit fournir un aperçu juste de l’ensemble des rapports de travail et ne pas se focaliser sur leur fin souvent mouvementée. On mentionnera par ailleurs que l’on n’a pas droit à des remerciements, ni vœux pour l’avenir.

Dans ce cas, la demande de restitution du certificat intermédiaire établi précédemment est passée au second plan. Dans le courant de la procédure, l’employeur a affirmé que des erreurs, qui s’étaient produites avant l’établissement du très bon certificat intermédiaire, avaient été découvertes ultérieurement. Suite à cela, il a demandé la restitution du certificat intermédiaire. A mon avis, le certificat de travail est un document que l’on ne peut pas demander en restitution. L’employeur l’avait établi sans conditions et aurait dû (mieux) en vérifier préalablement le contenu.

Le cas n’a pas encore été soumis à l’appréciation du tribunal. En principe, il est recommandé de vérifier soigneusement le certificat de travail avant de le signer et, en cas de doute, de faire appel au conseil d’un avocat.

Janine Junker, avocate, directrice de l’asmac Berne, «Journal ASMAC» 4/2018

L’obligation d’aviser met en péril le secret médical.

La récente révision de la loi sur la santé du canton du Tessin oblige les professionnels de la santé à annoncer les infractions de leurs patients. Cela a déclenché un vif débat au parlement. Une obligation d’aviser, actuellement discutée au niveau fédéral, par exemple en rapport avec le pilote suicidaire de Germanwings ou le meurtre de la sociothérapeute à Genève, soulève des questions difficiles et complexes. En effet, il faut pondérer des intérêts contradictoires: d’une part, l’élucidation de crimes, d’autre part, le respect de l’obligation de garder le secret qui constitue le fondement de la relation thérapeutique. Concrètement, il s’agit de déterminer s’il faut accorder la priorité à la constatation juridique d’une infraction ou à la protection de la relation de confiance entre médecin et patient. Dans ce dernier cas, il s’agit d’empêcher que le patient, qu’il soit victime ou auteur, interrompe un traitement, p. ex. chez un psychiatre, par peur d’être dénoncé par son propre médecin.

L’ordre des médecins du canton du Tessin s’est à plusieurs reprises opposé à une mise en œuvre stricte de l’obligation d’aviser pour les professions soumises au secret professionnel telles que médecins, dentistes, chiropraticiens, pharmaciens, sages-femmes et psychologues, et cela à juste titre. Le Conseil fédéral aussi veut exclure les personnes soumises au secret professionnel de l’obligation d’aviser dans son message concernant la modification du code civil (Protection de l’enfant, 15.033 du 15 avril 2015 (FF 2015 3111)): «En effet, une telle brèche dans le devoir de discrétion pourrait menacer ou détruire la relation de confiance vis-à-vis de l’enfant ou des tiers concernés et desservir le bien de l’enfant. La personne soumise au secret professionnel pourra aviser l’autorité, mais elle ne le fera que si elle estime, après avoir pesé les intérêts en présence, qu’une telle démarche favorise le bien de l’enfant.»

Le parlement tessinois a par contre choisi la répression et confirmé l’obligation pour les professionnels de la santé d’annoncer aux autorités de poursuite pénale «tout cas de maladie, de blessure ou de mort porté à leur connaissance dans l’exercice de leur profession dont la cause probable est assurément ou probablement une infraction» (art. 68 al. 2). La solution tessinoise supprime donc de fait le secret professionnel et oblige le médecin à immédiatement annoncer une infraction. Il n’est donc plus possible d’évaluer la situation dans l’intérêt de toutes les parties impliquées. On peut dès lors légitimement se demander si l’obligation tessinoise viole le droit fédéral qui protège le secret professionnel à différents niveaux: protection de la sphère privée (art. 13, al. 1 de la Constitution fédérale); devoirs professionnels de personnes exerçant une profession médicale universitaire (art. 40f LPMéd); devoirs professionnels de personnes exerçant une profession de la santé (art. 16f LPSan); violation du secret professionnel (art. 321 chiffre 1 CP).

Le sujet est juridiquement controversé. Ainsi, dans son arrêt 1B_96/2013, le Tribunal fédéral n’a pas répondu à la question de savoir si les cantons peuvent contraindre les médecins à annoncer des cas suspects d’infractions.

Lorenza Pedrazzini Ghisla, juriste de la section asmac Tessin, «Journal ASMAC» 2/2018

Un médecin-assistant a été engagé par une clinique privée pour accomplir une formation postgraduée en vue d’obtenir la formation approfondie en ophtalmochirurgie. Son contrat de travail indique que le coût global de cette formation postgraduée pour la clinique est évalué à CHF 500’000. Compte tenu de ce coût, le contrat contient une clause en vertu de laquelle, après l’obtention de sa formation approfondie, le médecin s’engage à continuer de travailler dans la clinique pendant une durée supplémentaire de quatre années effectives à 100 pour cent en tant que médecin spécialiste. Le contrat de travail contient en outre une clause obligeant le médecin à rembourser le coût de cette formation postgraduée à hauteur de CHF 300’000 en cas d’interruption de la formation postgraduée ou en l’absence d’obtention de la formation approfondie; il prévoit par ailleurs, en cas de fin anticipée du contrat de travail pendant les quatre ans suivant l’obtention de la formation approfondie par suite de démission ou par suite de licenciement pour motif justifié, une obligation de remboursement du coût de la formation postgraduée à hauteur de CHF 300’000 durant la première année, de CHF 225’000 la deuxième année, de CHF 150’000 durant la troisième année et de CHF 75’000 durant la quatrième année. Une telle clause est-elle valable? En d’autres termes, si ce médecin, une fois la formation approfondie en ophtalmochirurgie obtenue, ne souhaite pas travailler dans cette clinique pendant encore quatre ans, peut-il résilier son contrat sans devoir rembourser la somme de CHF 300’000?

La loi prévoit que tous les frais imposés par l’exécution du travail sont à la charge de l’employeur. Elle précise que les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais nécessaires sont nuls (art. 327a al. 3 CO).

En règle générale, les frais d’une formation postgraduée non liée à un employeur déterminé ou à un produit spécifique sont à la charge du travailleur. Sont considérés comme tels les frais des formations postgraduées qui confèrent à l’employé un avantage durable sur le marché du travail (par exemple: les frais d’une formation universitaire à l’étranger visant à l’obtention d’un titre de formation postgraduée). Lorsque l’employeur prend en charge de tels frais de formation – qui sont en principe à la charge de l’employé – il peut donc valablement conclure avec l’employé un accord en vertu duquel ce dernier s’engage à lui rembourser tout ou partie des frais payés s’il démissionne de son poste avant l’échéance d’une période déterminée.

Le cas d’espèce se distingue toutefois de cette situation dans la mesure où la clinique privée, qui emploie le médecin-assistant et assure sa formation postgraduée, entend obtenir non pas le remboursement de frais effectifs qu’elle a avancés au médecin-assistant pour accomplir une formation postgraduée utile à son avenir professionnel, mais le remboursement de ce qu’elle considère comme le coût qu’engendre pour elle la formation postgraduée accomplie en son sein.

Une clinique peut être reconnue comme établissement de formation postgraduée, si elle dispose d’au moins un poste de formation postgraduée rétribué comme il se doit. Si une clinique engage un médecin-assistant pour accomplir sa formation postgraduée, l’encadrement et la formation postgraduée de ce dernier font partie des obligations de l’employeur, comme dans un contrat d’apprentissage. Le médecin-chef ou le médecin responsable de la formation postgraduée doit garantir le respect du programme de formation postgraduée prescrit. L’investissement dans la formation postgraduée de l’employeur est en outre déjà pris en considération dans la fixation d’un salaire moindre que celui d’un médecin spécialiste. Il n’est donc pas admissible de traiter ce que l’employeur considère comme le coût interne de cette formation postgraduée de la même manière que des frais effectifs facturés par des tiers pour une formation postgraduée suivie par l’employé à l’extérieur de l’entreprise.

Au vu de ces éléments et même si cette question n’a à ma connaissance pas encore été jugée par le Tribunal fédéral, il faut donc considérer que la clause de remboursement des frais internes de formation postgraduée prévue dans le contrat de travail de ce médecin-assistant est dénuée de tout fondement juridique. Si, une fois sa formation approfondie obtenue, ce médecin démissionne de son poste dans le respect du délai de congé contractuel, l’employeur ne pourrait donc, à mon avis, pas lui réclamer valablement le paiement du montant de CHF 300’000 prévu dans le contrat.

Christian Bruchez, juriste de la section ASMAC Genève, «Journal ASMAC» 5/2018

Une représentante des médecins-assistant(e)s d’un hôpital zurichois demande à l’ASMAC Zurich si les médecins ont le droit de faire la grève. En effet, depuis une éternité, ils sont en sous-effectifs, ce qui rend impossible de respecter la durée du travail légale. Rien ne semble vouloir changer. Leur patience est à bout.

Dans certaines circonstances, le droit de grève est un droit fondamental garanti par la Constitution fédérale (art. 28 CF). D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, la grève est le «refus collectif de la prestation de travail due pour imposer une revendication à propos de conditions de travail spécifiées vis-à-vis d’un ou plusieurs employeurs». Une grève pour imposer des objectifs politiques, p. ex. la modification de la loi sur le travail, serait illicite. De plus, l’article constitutionnel précise aussi que les obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation doivent être considérées avant toute chose. C’est notamment le cas si les parties ont convenu de recourir à une conciliation ou lorsqu’une convention collective de travail a été conclue. Il faut alors respecter la paix du travail selon l’art. 357a CO (la CCT pour les médecins-assistant(e)s qui s’applique dans le canton de Zurich pour les quatre hôpitaux cantonaux).

La grève comme mesure de lutte (comme la grève des crayons zurichoise en 1998) n’est donc admise que comme ultime recours, si l’employeur refuse de négocier ou que les négociations n’aboutissent pas. Car en cas de grève, l’employeur risque de subir un dommage économique.

D’après la Constitution fédérale, la loi peut interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes. Ainsi, la loi sur le personnel de la Confédération précise que si la sécurité de l’Etat, la sauvegarde d’intérêts importants commandés par les relations extérieures ou la garantie de l’approvisionnement du pays en biens et services vitaux l’exigent, le Conseil fédéral peut limiter ou supprimer le droit de grève pour certaines catégories d’employés. La loi sur le personnel du canton de Zurich et l’ordonnance sur le droit du personnel de la ville de Zurich ne s’expriment pas sur le droit de grève. A Zurich, on estime cependant que, sur la base du devoir de fidélité ancré dans les lois sur le personnel, la grève peut être interdite ou restreinte pour certaines catégories du personnel, par exemple pour l’approvisionnement hospitalier absolument nécessaire.

En d’autres termes: si dans un hôpital le service de garde est assuré et que les médecins-assistant(e)s n’ont pas l’obligation de respecter la paix du travail conformément à la CCT, ils peuvent s’organiser collectivement et faire grève pour obtenir des conditions de travail légales. Toutefois, seulement si des négociations ont été entamées avec l’employeur et que celles-ci n’ont pas abouti. Comme les médecins-assistant(e)s ne souhaitent en général pas s’exposer pour des motifs de carrière dans ce genre de négociations, il faut faire appel à l’ASMAC ZURICH. Celle-ci se charge de représenter les employés dans les négociations avec l’employeur et, si nécessaire, de faire appel à l’inspectorat du travail du canton de Zurich. Dans ce contexte, il est recommandé, comme mesure immédiate, d’analyser les processus de planification des horaires de service avec le soutien du conseil en matière de planification des services de l’asmac Suisse et de voir dans quelle mesure la planification peut du moins être optimisée avec le personnel actuel.

Susanne Hasse, avocate SHlegal, directrice de l’ASMAC ZURICH, «Journal ASMAC» 6/2018

Un couple avec deux enfants travaille à l’hôpital X. Les deux époux sont employés en tant que chefs de clinique. Les enfants sont pris en charge dans une crèche. Celle-ci reste cependant fermée deux semaines pendant les vacances d’été. C’est pourquoi le mari a déjà annoncé qu’il voulait prendre une semaine de vacances avant les vacances d’été pour se consacrer aux enfants pendant la fermeture de la crèche. La femme a demandé une semaine de vacances pendant la deuxième semaine de fermeture. Les deux parents ont justifié leur demande par l’absence de prise en charge des enfants. Le mari n’a pas obtenu les vacances demandées et s’est vu attribuer un service pendant cette semaine. Est-ce légal?

La loi sur le travail prévoit certains privilèges pour les travailleurs avec obligations familiales. Ainsi, d’après l’art. 36 de la loi sur le travail (LTr), l’employeur doit, lorsqu’il fixe les heures de travail et de repos, tenir compte notamment des responsabilités familiales des travailleurs. Sont réputées responsabilités familiales l’éducation des enfants jusqu’à l’âge de quinze ans ainsi que la prise en charge de membres de la parenté ou de proches exigeant des soins. En d’autres termes: l’employeur doit assurer des engagements réguliers et planifiés. Cette prise en compte ne s’applique que dans la mesure où les besoins du service le permettent.

Dans le cas présent, le désir de vacances justifié ne peut être refusé que si l’employeur peut motiver par des besoins liés au service son refus d’accorder des vacances au mari pendant la semaine souhaitée. Compte tenu du fait que la demande de vacances a été déposée plusieurs mois à l’avance et dûment motivée par le travailleur, le refus ne paraît pas plausible, d’autant plus que tous les travailleurs ont droit à des vacances.

D’après l’art. 36 LTr, un travailleur peut par ailleurs refuser d’accomplir un travail supplémentaire (plus de 50 heures par semaine) si cela l’obligerait à négliger ses responsabilités familiales. Il doit par contre accomplir les heures supplémentaires, pour autant que cela puisse être raisonnablement attendu de lui.

La loi prévoit même qu’un travailleur avec responsabilités familiales peut demander une pause de midi d’une heure et demie pour pouvoir cuisiner pour la famille à la maison. Ce scénario est toutefois moins vraisemblable dans un hôpital, d’autant plus que cette pause de midi ne serait pas payée.

Claudia von Wartburg, juriste de la section ascmac des deux Bâle, «Journal ASMAC» 2/2019

En automne 2017, j’ai commencé à travailler à 100 pour cent comme médecin-assistante dans un hôpital. Début janvier 2018, j’ai accouché de mon enfant et bénéficié d’un congé maternité de 16 semaines conformément à la convention collective de travail. Déjà avant la naissance de mon enfant, j’ai convenu avec mon employeur que je réduirais mon taux d’occupation à 60 pour cent au terme du congé maternité. Jusqu’à la fin de mon congé maternité, mon avoir vacances s’élevait à trois semaines. Ces vacances provenaient de mon engagement antérieur, à 100 pour cent. Mon employeur m’a communiqué que ces trois semaines seront considérées comme trois semaines pour un taux d’occupation de 60 pour cent. Cela a donc pour conséquence que mon indemnité de vacances est réduite. La manière de procéder de mon employeur est-elle correcte?

Pour répondre à cette question, il faut d’abord déterminer s’il s’agit de rapports de travail de droit public ou de droit privé.

Si l’employée est engagée selon un contrat de droit public, il faut vérifier si le droit du personnel cantonal prévoit une disposition répondant à la question de la rémunération de vacances acquises avant une modification du taux d’occupation et sollicitées après l’adaptation du contrat de travail correspondant.

Si la loi ne prévoit aucune disposition, on peut se référer à la pratique développée par la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral. En principe, le droit aux vacances reste inchangé, même si l’employé modifie son taux d’occupation en cours d’année civile. Il faut toutefois tenir compte du fait que le droit aux vacances ne comprend pas seulement le droit au repos, mais aussi le droit au salaire. Trois semaines de vacances pour un engagement à plein temps sont toujours indemnisées à 100 pour cent. Si le taux d’occupation est réduit à 60 pour cent, l’avoir de vacances préexistant reste inchangé (les trois semaines de vacances sont maintenues, même pour un taux d’occupation de 60 pour cent), toutefois, les vacances ne sont indemnisées plus qu’à 60 pour cent. La perte financière s’élève donc à 40 pour cent. Pour éviter cette inégalité de traitement, il faut, dans ce cas de figure, procéder à une compensation financière: un employé qui n’a pas été en mesure de prendre ses vacances avant le changement du taux d’occupation pour des motifs objectifs ou pour cause d’obligations de service a droit à un paiement compensatoire correspondant à la différence perdue.

La même chose vaut dans le droit privé étant donné l’absence de réglementation en la matière. D’après la doctrine dominante, une réglementation équitable équivaudrait aussi, dans ces circonstances, à verser le salaire conformément au taux d’occupation précédent, même lorsque l’employé perçoit ultérieurement son avoir de vacances. Dans le cas inverse d’une augmentation du taux d’occupation, il faudrait alors accepter que l’employé ne touche que l’ancien salaire inférieur lorsqu’il perçoit des avoirs de vacances résultant du taux d’occupation antérieur.

L’employeur doit conseiller à la personne concernée de percevoir au pro rata temporis son avoir de vacances du taux d’occupation plus élevé avant la modification du contrat. Dans la mesure où l’employé n’est pas en mesure de le faire pour des raisons liées à l’exploitation ou d’autres motifs objectifs, l’employeur doit procéder au paiement compensatoire correspondant en cas de solde de vacances positif. D’après la jurisprudence, l’absence d’injonction de la part de l’employeur demandant à l’employé de percevoir son avoir de vacances restant avant le changement du taux d’occupation constitue un tel motif objectif nécessitant un paiement compensatoire.

Dans le cas présent, l’employeur n’a pas agi correctement. Il aurait dû ordonner à la médecin-assistante de percevoir les vacances restantes avant le changement de son taux d’occupation. Si cela n’était pas possible pour des raisons liées à l’exploitation, l’employeur aurait dû procéder à un paiement compensatoire correspondant. La médecin-assistante peut donc faire valoir son droit à un paiement compensatoire.

Conseil pratique en cas de changement du taux d’occupation: percevez votre avoir de vacances accumulé après le congé maternité et ne procédez qu’ensuite au changement du taux d’occupation. Si cela n’est pas possible, vous devez convenir avec votre employeur du paiement de la différence.

Sandra P. Leemann, juriste des sections ascmac Argovie, Soleure, Saint-Gall/Appenzell, Thurgovie et Suisse centrale, «Journal ASMAC» 1/2019

Je suis enceinte et travaille à 100 pour cent. Je suis extrêmement fatiguée mais n’ai pas de réelles complications de grossesse. Je souhaiterais rester à la maison quelques jours pour me reposer. Suis-je autorisée à le faire? Est-ce que je recevrai mon salaire pendant cette absence?

De manière générale, l’employeur a un devoir de protection de la santé des femmes enceintes et des mères durant la maternité. Il doit aménager leurs conditions de travail en conséquence (art. 35 de la Loi sur le travail – LTr). Il convient en particulier de rappeler la teneur de l’art. 35a LTr qui traite de l’occupation durant la maternité:

1 Les femmes enceintes et les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement.
2 Sur simple avis, les femmes enceintes peuvent se dispenser d’aller au travail ou le quitter. Les mères qui allaitent peuvent disposer du temps nécessaire à l’allaitement.
3 Les accouchées ne peuvent être occupées durant les huit semaines qui suivent l’accouchement ; ensuite, et jusqu’à la seizième semaine, elles ne peuvent l’être que si elles y consentent.
4 Durant les huit semaines qui précèdent l’accouchement, les femmes enceintes ne peuvent être occupées entre 20 heures et 6 heures.

En résumé, pendant la grossesse, vous pouvez à tout moment vous dispenser d’aller au travail ou le quitter, mais vous devez immédiatement en informer votre responsable. Pour pouvoir prétendre à votre salaire, vous devrez présenter un certificat médical. En général, un certificat médical doit être présenté dès le 3ème jour d’absence, mais cette règle peut varier.

Valentine Gétaz Kunz, avocate de la section asmac Valais, «Journal ASMAC» 4/2019

Je travaille en tant que médecin-assistante dans un petit hôpital périphérique. Il arrive souvent que je loupe le dernier train lorsque j’assure le service du soir et qu’il dure plus longtemps que prévu. Pour rentrer chez moi, je n’ai alors pas d’autre option que de prendre un taxi, ce qui coûte cher. Dois-je effectivement assumer moi-même ces coûts ou l’employeur doit-il me les rembourser?

S’il faut travailler la nuit, l’article 17e LTr en relation avec l’article 46 OLT1 oblige l’employeur à prendre des mesures supplémentaires appropriées, destinées à la protection des travailleurs, notamment en ce qui concerne la sécurité sur le chemin du travail, l’organisation des transports, les possibilités de se reposer et de s’alimenter, ainsi que la prise en charge des enfants.

Dans la situation décrite plus haut, le médecin est contraint de prendre le taxi pour rentrer chez lui à la fin du service de nuit en raison de l’absence de transports publics. En cas d’absence de moyens de transports publics, l’employeur doit, conformément à l’art. 46 let. b OLT1 assurer la mise à disposition d’un moyen de transport. Une alternative possible aux transports publics serait que l’employeur exploite un minibus, un service de transport parmi les employés ou un service de taxi. L’art. 46 let. a précise également qu’il doit s’agir d’un moyen de transport sûr.

L’employeur doit non seulement mettre un moyen de transport à disposition, mais aussi en assumer les coûts supplémentaires que cela engendre. Comme le travail de nuit présente notamment un avantage pour l’employeur, il serait choquant que l’employé ou l’employée doive assumer ces coûts supplémentaires. Il ne serait pas admissible que l’employeur organise un service de taxi pour le retour à domicile aux frais des employés. L’employeur a cependant le droit d’exiger de la part des employés une contribution aux frais pour les mesures prises en raison du travail de nuit. Ce faisant, il faut toutefois tenir compte de la clé de répartition suivante pour partager les frais entre l’employeur et les employés: les frais de déplacement assumés par les employés pour le travail de nuit ne doivent pas dépasser ceux nécessaires à l’accomplissement du travail de jour.

Conclusion: Vu que d’après l’art. 17 LTr en rel. avec l’art. 46 let. b OLT1, l’employeur est tenu de mettre à disposition un moyen de transport en cas d’absence de transports publics, le médecin peut demander à son employeur de lui rembourser les frais de taxi qui dépassent les frais de trajet habituels.

Sandra P. Leemann, juriste des sections ascmac Argovie, Soleure, Saint-Gall/Appenzell, Thurgovie et Suisse centrale, «Journal ASMAC» 6/2019