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Rechtsberatung

Wenn der Traumjob keiner ist

Nicht verzagen – uns fragen!

Wir helfen Ihnen bei rechtlichen Themen gerne weiter, vor allem im Arbeitsrecht. Als Mitglied profitieren Sie von einer kostenlosen Beratung. Sofern unsere Rechtsschutzversicherung eine Kostengutsprache leistet, ist für Aktivmitglieder in arbeitsrechtlichen Fällen auch die anwaltliche Vertretung kostenlos.

Beraten werden Sie durch die Juristinnen und Juristen unserer Sektionen. Wir empfehlen Ihnen, bei der Kontaktaufnahme Ihre Mitgliedernummer bereitzuhalten.

Eric Vultier, lic.iur., Rechtsanwalt
Auf der Mauer 2
8001 Zürich
Tel. +41 44 250 43 23
E-Mail

Claudia von Wartburg, Advokatin
Hauptstrasse 104
4102 Binningen
Tel. +41 61 421 05 95
E-Mail

Janine Junker, Rechtsanwältin
Schwarztorstrasse 7
3007 Bern
Tel. +41 31 381 39 39
E-Mail

​Gerhard Hauser, Fürsprecher​
Schwarztorstrasse 7
3007 Bern
Tel. +41 31 381 39 39
E-Mail

Pierre Mauron, Rechtsanwalt
Rue de la Léchère 10
Case postale 519
1630 Bulle
Tel. +41 26 919 07 07
E-Mail

Christian Bruchez, Rechtsanwalt
Waeber Membrez Bruchez Mangué Avocats
12, rue Verdaine
Case Postale 3647
1211 Genève 3
Tel. +41 22 312 35 55
E-Mail

Samuel B. Nadig, lic.iur., Rechtsanwalt
Hauptstrasse 40
Postfach 86
8215 Hallau
Tel. +41 52 682 00 10

und

Voia da Rofna 5
7083 Lantsch/Lenz
Tel. +41 81 356 23 60

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Patrick Mangold, Rechtsanwalt
Avenue d’Ouchy 66
Case Postale
1001 Lausanne
Tel. +41 79 414 83 64
E-Mail

Joël Vuilleumier, Rechtsanwalt
Rue du Musée 6
Postfach
2001 Neuenburg
Tel. +41 32 725 10 11
E-Mail

Eric Vultier, lic.iur., Rechtsanwalt
Auf der Mauer 2
8001 Zürich
Tel. +41 44 250 43 23
E-Mail

Eric Vultier, lic.iur., Rechtsanwalt
Auf der Mauer 2
8001 Zürich
Tel. +41 44 250 43 23
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Lorenza Pedrazzini Ghisla, Rechtsanwältin
Via Luini 12
Casella postale 22
6601 Locarno
Tel. +41 91 911 95 92
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Eric Vultier, lic.iur., Rechtsanwalt
Auf der Mauer 2
8001 Zürich
Tel. +41 44 250 43 23
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Patrick Mangold, Rechtsanwalt
Avenue d’Ouchy 66
Case Postale
1001 Lausanne
Tel. +41 79 414 83 64
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Valentine Gétaz Kunz, Rechtsanwältin
Ruelle du Temple 4
Case postale 20
1096 Cully
Tel. +41 21 799 92 80
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Eric Vultier, lic.iur., Rechtsanwalt
Auf der Mauer 2
8001 Zürich
Tel. +41 44 250 43 23
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Susanne Hasse, Rechtsanwältin
VSAO Zürich
Rämistrasse 46
8001 Zürich
Tel. +41 44 941 46 78
E-Mail

Beschwerden

Die Schlichtungsstelle

Eine gütliche Einigung: Das ist das Ziel unserer Schlichtungsstelle. Sie wird bei Beschwerden gegen vsao-Mitglieder wegen Verstössen gegen die ärztlichen Standesregeln aktiv.

Die Schlichtungsstelle ist in solchen Fällen meist die erste Anlaufstelle. Als unabhängige Beratungs- und Vermittlungsinstanz untersteht sie der Geheimhaltung. Bei der Behandlung von Beschwerden wählt sie den situativ besten Weg. Dies kann ein Kontakt mit der angezeigten Person sein oder auch ein gemeinsames Gespräch mit allen Beteiligten. Kommen die Parteien zu keiner Einigung, besteht die Möglichkeit einer schriftlichen Anzeige an unsere Standeskommission (siehe unten).

Einsitz in der Schlichtungsstelle haben ein Arzt und eine Ärztin, die vsao-Aktivmitglieder sind. Ein weiterer Arzt und eine weitere Ärztin übernehmen bei Bedarf die Stellvertretung. Ihnen zur Seite steht die juristische Sekretärin der Standeskommission.

Beschwerden können mittels einfachem Kontaktformular oder per E-Mail bzw. Brief bei unserem Zentralsekretariat eingereicht werden (Postadresse: Bollwerk 10, Postfach, 3001 Bern).

Mitglieder:

Dr. med. Helen Manser

Dr. med. Sergio Sesia

Dr. med. Christiane Arnold Ferrari (Vertretung)
Dr. med. Alexandre Moser (Vertretung)

Sarina Keller (juristische Sekretärin)

Anzeigen

Die Standeskommission

Auch unsere Standeskommission befasst sich mit Verstössen von vsao-Mitgliedern gegen die ärztlichen Standesregeln. Ihre Tätigkeit geht aber weiter als die der Schlichtungsstelle: Die Kommission ahndet standeswidriges Verhalten. Sie will so die Qualität der ärztlichen Tätigkeit sicherstellen und das Ansehen des Arztberufs wahren.

Das Gremium besteht aus fünf Richterinnen und Richtern, unterstützt durch unsere juristische Sekretärin. Die Richterinnen und Richter müssen zwingend Ärztinnen und Ärzte sowie vsao-Aktivmitglieder sein. Die Standeskommission ist von den übrigen Verbandsgremien unabhängig und zur Verschwiegenheit verpflichtet.

Für eine Untersuchung braucht es eine Anzeige. Ein Verstoss gegen die Standesregeln kann Sanktionen nach sich ziehen. Diese reichen vom Verweis über eine Busse oder eine Mitteilung an die zuständige Gesundheitsdirektion bis zum Verbandsausschluss. Gegen solche Entscheide kann unter bestimmten Voraussetzungen Beschwerde bei der Standeskommission der FMH eingelegt werden.

Anzeigen sind schriftlich beim Zentralsekretariat des vsao Schweiz, Bollwerk 10, Postfach, 3001 Bern zuhanden unserer juristischen Sekretärin einzureichen. Sie werden immer vertraulich behandelt.

Mitglieder:

Dr. med. Kristina Tänzler (Vorsitzende)

Christine Fischer (Richterin)

Dr. med. Reto Thomasin (Richter)

med. pract. Aileen Chen (Ersatzrichterin)

Dr. med. Iris Hausmann (Ersatzrichterin)

Sarina Keller (juristische Sekretärin)

Fragen und Antworten

Wollen Sie mehr über konkrete Probleme und die Lösungen dafür wissen? Dann bitte weiterlesen!

Im Spital C wurde mir eine Stelle als Assistenzärztin angeboten. Ich habe mündlich zugesagt. Jetzt habe ich ein noch besseres Angebot erhalten, bei welchem ich mehr Weiterbildungsmöglichkeiten hätte und einen höheren Lohn erzielen würde. Ich möchte das zweite Stellenangebot gerne annehmen. Kann ich von der ersten Zusage zurücktreten? Was gilt es zu beachten?

Mit Ihrer mündlichen Zusage ist ein gültiger Arbeitsvertrag entstanden, sofern Sie sich mit dem Arbeitgeber auf die wesentlichen Vertragspunkte geeinigt haben. Die Elemente eines Arbeitsvertrags sind: Zurverfügungstellung von Arbeitszeit, Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und ein Anspruch auf Lohn. Besteht über diese Punkte Einigkeit, ist ein gültiger Arbeitsvertrag entstanden. Der Vertrag muss nicht in schriftlicher Form abgeschlossen sein.

Sie können von einem rechtsverbindlichen Arbeitsvertrag nicht einfach zurücktreten. Es gilt der Grundsatz «pacta sunt servanda» (lat.; dt. Verträge sind einzuhalten). Der Arbeitsvertrag kann durch Kündigung oder im gegenseitigen Einvernehmen aufgelöst werden.

Im Fall der Kündigung gelangen die gesetzlichen bzw. die vereinbarten Kündigungsfristen zur Anwendung. Wenn Sie dem Arbeitgeber Ihre Kündigung noch vor Stellenantritt mitteilen, wirkt diese erst vom ersten vereinbarten Arbeitstag an. In der Regel besteht eine Probezeit mit kürzeren, gegenseitigen Kündigungsfristen. Gemäss Obligationenrecht (OR) gilt der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses als Probezeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen. Abweichende Vereinbarungen sind zulässig. Ebenso ist auch ein Verzicht auf eine Probezeit zulässig, in diesem Fall gelten die ordentlichen Kündigungsfristen. Im ersten Dienstjahr gilt eine gesetzliche Kündigungsfrist von einem Monat. Abweichungen sind möglich.

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, während dieser Kündigungsfrist die Arbeitsleistung zu erbringen. Da es häufig jedoch nicht im Interesse des Arbeitgebers sein dürfte, dass kurz nach Stellenantritt das Arbeitsverhältnis bereits wieder beendet wird, ist der Arbeitgeber meist mit einer gegenseitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses einverstanden. Erfolgt diese gegenseitige Auflösung noch vor Stellenantritt, muss dieser gar nicht erst erfolgen.

Ist der Arbeitgeber jedoch nicht mit der Auflösung des gültigen Arbeitsvertrages einverstanden und hält daran fest, muss die Stelle angetreten werden. Falls Sie das nicht tun, weil Sie beispielsweise bereits eine andere Stelle angenommen haben, wird dies rechtlich wie eine fristlose Kündigung ohne wichtigen Grund durch die Arbeitnehmerin behandelt. Ein besseres Stellenangebot gilt dabei nicht als wichtiger Grund, welcher den Nichtantritt der Arbeitsstelle rechtfertigen würde. Dies hat zur Folge, dass Sie schadenersatzpflichtig werden. Der Arbeitgeber ist innert 30 Tagen berechtigt, durch Klage oder Betreibung eine Entschädigung von einem Viertel des vereinbarten Monatslohns geltend zu machen. Darüber hinaus kann weiterer Schadenersatz gefordert werden, sofern dieser tatsächlich entstanden ist.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass Sie den Arbeitgeber unverzüglich über Ihre Absichten informieren müssen. Zu Beweiszwecken am besten schriftlich. Eine Vertragsauflösung im gegenseitigen Einvernehmen ist dringend anzustreben.

Wenn Sie dazu Fragen haben oder Zweifel haben, ob überhaupt ein gültiger Arbeitsvertrag eingegangen wurde, zögern Sie nicht, sich rechtzeitig mit Ihrer vsao-Sektion in Verbindung zu setzen. Auf diese Weise lassen sich Umtriebe und erhebliche finanzielle Folgen vermeiden.

Samuel Nadig, Sektionsjurist und Geschäftsführer vsao-Sektion Graubünden, «VSAO-Journal» 1/2018

Ich wurde für die befristete Dauer von einem Jahr als Oberärztin angestellt. Im Anschluss wurde mein Arbeitsvertrag um drei Jahre verlängert, bis Ende Juni 2020. Heute bin ich mit den Arbeitsbedingungen nicht mehr zufrieden. Auch aus privaten Gründen (Ortswechsel) möchte ich diese Stelle per 30. September 2019 verlassen. Bei der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages habe ich damals nicht beachtet, dass dieser keine Kündigungsfrist vorsieht. Wie muss ich vorgehen?

Der Vertrag, den Sie unterschrieben haben, ist ein befristeter Arbeitsvertrag, gültig bis 30. Juni 2020. Dies bedeutet, dass der Vertrag nach Ablauf der vereinbarten Dauer endet. Eine Kündigung ist also nicht notwendig (siehe Art. 334 Abs. 1 OR). Er endet automatisch nach Ablauf.

Was von den Parteien bei der Anstellung häufig nicht beachtet wird, ist dass der Vertrag vor dessen Ablauf von keiner Partei gekündigt werden kann, ausgenommen der Vertrag sieht es ausdrücklich vor. Es kommen einzig die ausserordentlichen Kündigungsgründe zur Anwendung (fristlose Auflösung aus wichtigen Gründen). Sie können also den Vertrag nicht kündigen. Einzig eine im gegenseitigen Einvernehmen abgeschlossene Auflösungsvereinbarung kann den Vertrag vorzeitig beenden.

In Ihrem Fall müssen Sie also mit Ihrem Arbeitgeber Kontakt aufnehmen, um ihn über Ihre Absicht zu informieren und seine Zustimmung einzuholen. Rechtlich ist Ihr Arbeitgeber nicht gezwungen, Ihrem Ansinnen zuzustimmen. Daher können auch langwierige Verhandlungen nötig sein. Es empfiehlt sich also, die Sache rechtzeitig anzugehen.

Gewisse befristete Verträge beinhalten eine Klausel für eine vorzeitige Auflösung. Diese muss aber ausdrücklich im Vertrag festgehalten sein und die anwendbaren Kündigungsfristen festlegen. Es handelt sich um sogenannte Arbeitsverträge mit einer Maximaldauer. Manchmal ist eine Kündigung nur während des ersten Jahres möglich und anschliessend nicht mehr. Es ist folglich wichtig, den Inhalt Ihres Vertrags und der anwendbaren Firmenreglemente oder Gesetzesbestimmungen genau zu analysieren (z. B. Gesetz über das Staatspersonal).

Es gilt noch ein weiterer negativer Aspekt der befristeten Arbeitsverträge zu beachten: Die Bestimmungen gegen eine Kündigung zur Unzeit kommen nicht zur Anwendung. Der Arbeitsvertrag endet somit auch im Falle einer Arbeitsunfähigkeit oder Schwangerschaft, was sich besonders für die Frauen als diskriminierend erweisen kann.

In der Praxis werden befristete Anstellungen häufig mit dem Vorwand der Weiterbildung gerechtfertigt. Die negativen Konsequenzen daraus werden oftmals vernachlässigt. Vergessen Sie nicht, dass die Flexibilität, die sich aus einem befristeten Arbeitsvertrag mit Kündigungsmöglichkeit ergibt, sich in der Regel als für den Arbeitgeber vorteilhaft erweist.

Véronique Aeby und Pierre Mauron, Rechtsanwälte vsao-Sektion Freiburg, «VSAO-Journal» 3/2019

 

Ich bin zur Zeit mit einem befristeten Vertrag (vom 1. November 2017 bis 31. Oktober 2019) angestellt. Nun habe ich einen neue Anstellung in einem anderen Spital gefunden, die am 1. November 2018 beginnen würde. Darf ich dieses Angebot annehmen?

Grundsätzlich endet ein befristeter Arbeitsvertrag ohne Kündigung nach Ablauf der vereinbarten Dauer. Es ist im Prinzip nicht möglich, diesen vorzeitig aufzulösen, ausser es sei im Vertrag so vorgesehen oder die Auflösung erfolgt im gegenseitigen Einverständnis der beiden Parteien.

Mein jetziger Vertrag beinhaltet keine Klausel für eine vorzeitige Auflösung, und mein Arbeitgeber will mich nicht vorzeitig aus dem Vertrag entlassen.

In ausserordentlichen Fällen kann der Vertrag aus wichtigen Gründen fristlos aufgelöst werden. Solche Gründe sind beispielsweise Arbeitsbedingungen, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verunmöglichen (Persönlichkeitsverletzung oder Nichtbezahlung des Lohnes).

Eine berufliche Neuorientierung oder eine neue Ausbildung sind keine wichtigen Gründe.

Meine Arbeitsbedingungen sind zwar schwierig, aber gesetzeskonform. Mein Lohn wurde immer rechtzeitig bezahlt.

Unter diesen Umständen ist eine vorzeitige Auflösung Ihres Vertrages nicht möglich.

Und wenn ich beschliesse, meine Stelle trotzdem per 31. Oktober 2018 zu verlassen?

Falls Sie trotzdem beschliessen, die Arbeitsstelle einseitig vor Ablauf des Vertrages zu verlassen, ohne dabei wichtige Gründe geltend machen zu können, sind Sie für den Schaden, der Ihr Arbeitgeber aufgrund Ihres abrupten Abgangs erlittenen hat, ersatzpflichtig.

Wie hoch kann dieser Schaden sein?

In der Praxis und gemäss Gesetz (Art. 337d OR) kann Ihr Arbeitgeber Ihnen einen Viertel des letzten Monatslohnes abziehen.

Wenn der effektive Schaden grösser als diese Pauschalsumme ist, hat er Anspruch auf Ersatz weiteren Schadens. Er wird aber seinen Schaden belegen und einen Prozess gegen Sie anstrengen müssen (in der Regel innert 30 Tagen nach Ihrem Ausscheiden). Wenn Sie hingegen der Meinung sind, dass der Schaden tiefer ist als die Pauschalsumme, die zurückbehalten wurde, werden Sie den Betrag, den Ihr Arbeitgeber zurückbehalten hat, einklagen müssen.

Der Schaden entspricht den Kosten, die Ihr Arbeitgeber aufgrund Ihres Abgangs zu tragen hatte. Die Insertionskosten für die Suche nach einem neuen Mitarbeiter sind nicht Teil dieser Kosten, da Ihr Arbeitgeber diese so oder so hätte tragen müssen. Hingegen könnten Ihnen die Mehrkosten für zu 125 Prozent bezahlte Überstunden, die Ihre Kollegen aufgrund Ihres Abgangs leisten müssen, belastet werden.

Je früher Sie Ihren Arbeitgeber also informieren, desto eher wird dieser die nötigen Schritte unternehmen können, um seinen Schaden zu minimieren (das heisst einen Nachfolger für Sie finden, um den reibungslosen Betrieb aufrechterhalten zu können).

Joël Vuilleumier, Jurist vsao-Sektion Neuenburg, «VSAO-Journal» 3/2018

 

Wann ist ein Arbeitszeugnis wohlwollend, klar und wahr?

Ein Arzt erhielt nach dreieinhalbjähriger Tätigkeit in einer Praxis ein Schlusszeugnis mit der folgenden Formulierung: «Leider ist es im Verlauf der Anstellung zu Behandlungsfehlern gekommen.» Ihm wurde unter anderem aufgrund dieser Vorwürfe gekündigt. Ein Jahr vorher erhielt er noch ein sehr gutes Zwischenzeugnis. Die Vorwürfe wurden nicht konkretisiert und der Arbeitnehmer streitet ab, dass es zu Behandlungsfehlern gekommen ist.

Gestützt auf Artikel 330a Absatz 1 OR haben alle Arbeitnehmer Anspruch auf ein Zeugnis, welches über die Art und die Dauer des Arbeitsverhältnisses und über die Leistungen und das Verhalten Auskunft erteilt. Inhaltlich muss ein Zeugnis folgende Elemente aufweisen:

  • Personalien Arbeitnehmer,
  • notwendige Angaben, damit der Aussteller eindeutig individualisiert werden kann und dessen rechtsgültige Unterschrift samt Ausstellungsdatum,
  • Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses, detaillierte Auflistung der wichtigen Funktionen und der das Arbeitsverhältnis prägenden Tätigkeiten und deren Zeitdauer und
  • aussagekräftige Bewertung der Arbeitsleistung und des Verhaltens.

Ein Zeugnis sollte entsprechend den folgenden Grundsätzen formuliert werden:

  • Vollständigkeit,
  • Wahrheitspflicht,
  • Verhältnismässigkeitsprinzip,
  • Treu und Glauben und
  • Wohlwollen.

Ein Zeugnis soll das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers fördern, einem zukünftigen Arbeitgeber aber gleichzeitig ein wahrheitsgetreues Bild vermitteln. Diese Anforderungen können zu Diskussionen und einem Interessenkonflikt führen. Diese Konstellation ist in diesem Fall eingetreten. Die Arbeitgeberin beharrt auf die Erwähnung der Behandlungsfehler, welcher der Arbeitnehmer abstreitet. Auch wenn die Behandlungsfehler tatsächlich auftraten, bin ich der Meinung, dass sie im Sinne eines wohlwollenden Zeugnisses nicht erwähnt werden dürfen, ausser sie seien äusserst gravierender Natur. Das Zeugnis soll einen fairen Überblick über das gesamte Arbeitsverhältnis vermitteln und nicht nur auf den oftmals missgestimmten Abschluss abstützen. Auf Dankesworte und Zukunftswünsche hat man übrigens keinen Anspruch.

Zum Nebenschauplatz wurde in diesem Fall der Rückruf des vorher ausgestellten Zwischenzeugnisses. Die Arbeitgeberin stellte sich im Verlauf des Verfahrens auf den Standpunkt, dass nach dem Ausstellen des sehr guten Zwischenzeugnisses nachträglich Fehler aufgedeckt worden seien, die sich vor dem Ausstellen des Zwischenzeugnisses zugetragen hätten. Sie forderte in der Folge die Rückgabe des Zwischenzeugnisses. Bei einem Arbeitszeugnis handelt es sich um eine Urkunde, welche meines Erachtens nicht zurückgerufen werden kann. Die Arbeitgeberin stellte sie bedingungsfrei aus und hätte den Inhalt vorher sorgfältig(er) abklären müssen.

Die gerichtliche Beurteilung des Falles ist noch ausstehend. Grundsätzlich empfiehlt es sich, das Arbeitszeugnis vor Unterzeichnung sorgfältig durchzusehen und sich im Zweifelsfall rechtlich beraten zu lassen.

Janine Junker, Rechtsanwältin, Geschäftsführerin vsao-Sektion Bern, «VSAO-Journal» 4/2018

Meldepflicht gefährdet das Arztgeheimnis

Mit der jüngsten Revision des Gesundheitsgesetzes des Kantons Tessin werden die Gesundheitsfachpersonen dazu verpflichtet, Straftaten ihrer Patienten zu melden. Dies hat eine hitzige Debatte im Parlament ausgelöst. Eine Meldepflicht wird aktuell schweizweit diskutiert, so beispielsweise im Zusammenhang mit dem Selbstmordpiloten der Germanwings-Maschine oder mit der Tötung einer Sozialtherapeutin in Genf, und wirft schwierige und komplexe Fragen auf. Denn es gilt, zwei gegensätzliche Interessen gegeneinander abzuwägen: zum einen das Interesse an der Aufklärung von Straftaten, zum anderen die Wahrung der Schweigepflicht, die das Fundament der therapeutischen Beziehung bildet. Konkret geht es darum, ob die gerichtliche Feststellung einer Straftat oder der Schutz der Vertrauensbeziehung zwischen Arzt und Patient Vorrang hat. Im letzteren Fall soll verhindert werden, dass der Patient, ob Opfer oder Täter, eine Behandlung, z. B. bei einem Psychiater, aus Angst davor abbricht, dass der eigene Arzt Anzeige erstattet.

Die Tessiner Ärztekammer hat sich wiederholt gegen eine strenge Durchsetzung der Meldepflicht für dem Berufsgeheimnis unterstehende Berufsgruppen wie Ärzten, Zahnärzten, Chiropraktikern, Apothekern, Hebammen und Psychologen ausgesprochen, und dies durchaus zurecht. Auch der Bundesrat spricht sich in seiner Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesschutz, 15.033 vom 15. April 2015 (BBl 2015 3431)) dafür aus, die der Schweigepflicht unterliegenden Personen von der Meldepflicht auszuschliessen. «Eine Meldepflicht kann kontraproduktiv sein, weil eine Meldung in diesen Fällen gerade die Vertrauensbeziehung zum betroffenen Kind oder zu Dritten unnötig gefährden oder zerstören könnte und daher nicht dem Wohl des Kindes dient. Eine Meldung soll nur dann erfolgen, wenn die Geheimnisträgerin oder der Geheimnisträger nach Abwägung der zu wahrenden Interessen zum Schluss kommt, dass sie dem Wohl des Kindes dient.»

Das Tessiner Parlament hat sich hingegen weiterhin für die Repression entschieden und die Pflicht für Gesundheitspersonen bestätigt, den Strafverfolgungsbehörden sinngemäss «jeden bei der Berufsausübung zur Kenntnis gelangten Fall von Krankheit, Verletzung oder Tod zu melden, dessen sichere oder vermutete Ursache eine Straftat ist» (Art. 68 Abs. 2). Damit hebt die Tessiner Lösung das Berufsgeheimnis de facto auf und verpflichtet den Arzt, eine Tat unverzüglich zur Anzeige zu bringen. Die Möglichkeit, die Lage und die Interessen aller Beteiligten zu beurteilen, fällt weg. Die Frage ist folglich legitim, ob die Tessiner Meldepflicht nicht gegen Bundesrecht verstösst, welches das Berufsgeheimnis auf verschiedenen Ebenen schützt: Schutz der Privatsphäre (Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung); Berufspflichten von Personen mit universitären Medizinalberufen (Art. 40f MedBG); Berufspflichten von Personen in Gesundheitsberufen (Art. 16f GesBG); Strafbarkeit der Verletzung des Berufsgeheimnisses (Art. 321 Ziffer 1 StGB).

Juristisch ist das Thema nicht unumstritten. So hat das Bundesgericht in seinem Urteil 1B_96/2013 die Frage, ob die Kantone die Ärzte dazu verpflichten können, den Strafverfolgungsbehörden Verdachtsfälle auf Straftaten zu melden, offengelassen.

Lorenza Pedrazzini Ghisla, Juristin vsao-Sektion Tessin, «VSAO-Journal» 2/2018

Eine Privatklinik stellt einen Assistenzarzt an, damit dieser die Weiterbildung zur Erlangung des Schwerpunkts für Ophthalmochirurgie absolvieren kann. Sein Arbeitsvertrag hält fest, dass sich die mutmasslichen Kosten für diese Weiterbildung für die Privatklinik auf CHF 500’000 belaufen. Aufgrund dieser Kosten beinhaltet der Arbeitsvertrag eine Klausel, die besagt, dass der Arzt verpflichtet ist, nach Erlangung des Schwerpunkts weiterhin für eine Dauer von vier Jahren für die Privatklinik zu 100 Prozent als Facharzt zu arbeiten. Der Arbeitsvertrag beinhaltet zudem eine Klausel, wonach der Arzt verpflichtet ist, die Kosten dieser Weiterbildung in der Höhe von CHF 300’000 zurückzuerstatten, falls er die Weiterbildung unterbricht oder den Schwerpunkt nicht erlangt. Im Falle einer vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Rücktritts oder einer fristlosen Kündigung aus wichtigen Gründen sieht der Arbeitsvertrag eine Rückzahlungspflicht der Weiterbildungskosten in der Höhe von CHF 300’000 im ersten Jahr, von CHF 225’000 im zweiten Jahr, von CHF 150’000 im dritten Jahr und von CHF 75’000 im vierten Jahr vor. Ist eine solche Klausel zulässig? Kann der Arzt, falls er nach Erlangung des Schwerpunkts für Ophthalmochirurgie keine vier Jahre in dieser Privatklinik weiterarbeiten will, seinen Vertrag kündigen, ohne die Summe von CHF 300’000 zurückerstatten zu müssen?

Das Gesetz sieht vor, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer alle durch die Ausführung der Arbeit notwendig entstehenden Auslagen zu ersetzen hat. Es präzisiert, dass Abreden, wonach der Arbeitnehmer die notwendigen Auslagen ganz oder teilweise selbst zu tragen habe, nichtig sind (Art. 327a Abs. 3 OR).

Allgemein hat der Arbeitnehmer die Kosten für eine Ausbildung, die nicht in Zusammenhang mit einem bestimmten Arbeitgeber oder einem bestimmten Produkt steht, selber zu tragen. Als solche gelten Kosten für Ausbildungen, die dem Arbeitnehmer einen dauerhaften Vorteil auf dem Arbeitsmarkt verschaffen (z. B. die Kosten einer universitären Weiterbildung im Ausland zur Erlangung eines Weiterbildungstitels). Wenn der Arbeitgeber die Kosten einer solchen Weiterbildung übernimmt, die grundsätzlich vom Arbeitnehmer zu berappen sind, kann er mit dem Arbeitnehmer eine Vereinbarung abschliessen, in welcher sich Letzterer verpflichtet, ihm im Falle eines Rücktritts vor Ablauf einer bestimmten Frist die Kosten ganz oder teilweise zurückzuerstatten.

Im vorliegenden Fall ist die Sachlage anders, da die Privatklinik, den Assistenzarzt beschäftigt und dessen Weiterbildung sicherstellt. Sie verlangt aber nicht die Rückerstattung von effektiven Kosten, die sie dem Assistenzarzt zwecks Finanzierung einer Weiterbildung ausserhalb des Spitals mit Nutzen für dessen berufliche Zukunft vorgeschossen hat. Die Klinik fordert die Rückerstattung der mutmasslichen Kosten, die für sie durch diese Weiterbildung in ihren Räumlichkeiten entstehen.

Wenn eine Klinik einen Assistenzarzt zum Zweck der Weiterbildung anstellt, sind die Betreuung und Weiterbildung Teil der Pflichten des Arbeitgebers, wie in einem Lehrvertrag. Entsprechend muss der Chefarzt oder der für die Weiterbildung verantwortliche Arzt Gewähr für die Einhaltung des vorgeschriebenen Weiterbildungsprogramms bieten. Die Investition des Arbeitgebers in die Weiterbildung wird zudem bereits bei der Festsetzung eines gegenüber einem Facharzt tieferen Lohns berücksichtigt. Daher können die Kosten, die der Arbeitgeber aufgrund dieser internen Weiterbildung vermutet, nicht mit den effektiv von einem Dritten in Rechnung gestellten Kosten für eine Weiterbildung des Arbeitnehmers ausserhalb der Unternehmung gleichgesetzt werden.

Aufgrund der Fakten und auch wenn diese Frage bis heute noch nie vom Bundesgericht beurteilt wurde, kann davon ausgegangen werden, dass die im Arbeitsvertrag vorgesehene Rückzahlungsverpflichtung für angebliche interne Weiterbildungskosten rechtswidrig ist. Falls der Arzt also nach Erlangung seines Schwerpunkts unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist seine Kündigung einreicht, kann der Arbeitgeber meiner Meinung nach die Zahlung der gemäss Vertrag vorgesehenen CHF 300’000 nicht einfordern.

Christian Bruchez, Jurist vsao-Sektion Genf, «VSAO-Journal» 5/2018

Eine Assistentenvertreterin eines Zürcher Spitals will vom VSAO ZÜRICH wissen, ob Ärztinnen und Ärzte streiken dürfen. Seit gefühlter Ewigkeit seien sie notorisch unterbesetzt, weshalb die gesetzlichen Arbeitszeiten nicht eingehalten werden könnten. Es zeichne sich einfach kein Wandel ab, und nun hätten sie langsam die Nase voll.

Das Streikrecht ist ein unter bestimmten Voraussetzungen in der Bundesverfassung garantiertes Grundrecht (Art. 28 BV). Der Streik ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die «kollektive Verweigerung der geschuldeten Arbeitsleistung zum Zwecke der Durchsetzung der Forderung nach bestimmten Arbeitsbedingungen gegenüber einem oder mehreren Arbeitgebern». Ein Streik zur Durchsetzung politischer Ziele, z.B. die Änderung des Arbeitsgesetzes, wäre unzulässig. Weiter verweist der Verfassungsartikel auch darauf, dass die Pflicht zur Wahrung des Arbeitsfriedens oder zur Durchführung von Schlichtungsverhandlungen vorgehen muss. Insbesondere trifft dies dann zu, wenn ein Gesamtarbeitsvertrag abgeschlossen wurde, weshalb die Friedenspflicht nach Art. 357a OR zu wahren ist (GAV für Assistenzärztinnen und -ärzte, welcher im Kanton ZH noch für die vier kantonalen Spitäler gilt), oder die Parteien vereinbart haben, ein Schlichtungsverfahren durchzuführen.

Der Streik als Kampfmassnahme (wie der Zürcher Bleistiftstreik 1998) ist somit nur als letztes Mittel, als Ultima Ratio, erlaubt, wenn sich der Arbeitgeber Verhandlungen verschliesst oder diese zu keinem Ergebnis führen. Denn bei Streik droht dem Arbeitgeber wirtschaftliche Schädigung.

Gemäss Bundesverfassung kann bestimmten Personenkategorien per Gesetz der Streik ganz verboten werden. So erwähnt das Bundespersonalgesetz die Möglichkeit, zur Wahrung der Staatssicherheit, von wichtigen Interessen in auswärtigen Angelegenheiten oder zur Sicherstellung der Landesversorgung das Streikrecht zu beschränken oder aufzuheben. Das Personalgesetz des Kantons Zürich sowie die Personalrechtverordnung der Stadt Zürich äussern sich hingegen nicht zum Streikrecht. In Zürich ist man aber der Ansicht, dass, gestützt auf die in den Personalgesetzen verankerte Treuepflicht, für gewisse Personalkategorien der Streik verboten bzw. beschränkt werden darf, etwa der unbedingt notwendigen Spitalversorgung.

Mit anderen Worten: Sofern der Notfalldienst in einem Spital sichergestellt ist und die Assistenzärzte nicht der Friedenspflicht des GAV unterstellt sind, dürften sie kollektiv organisiert für ihre Forderung nach rechtmässigen Arbeitsbedingungen streiken. Dies aber erst, wenn mit dem Arbeitgeber Verhandlungen aufgenommen wurden und diese zu keinen Ergebnissen führten. Da sich für solche Verhandlungen Assistenzärzte aus Karrieregründen meist nicht exponieren wollen, ist hierfür der VSAO ZÜRICH einzuschalten. Dieser übernimmt die Vertretung der Arbeitnehmer in den Verhandlungen mit dem Arbeitgeber und schaltet, falls nötig, das Arbeitsinspektorat des Kantons Zürich ein. In diesem Zusammenhang ist es als möglichst rasche Massnahme sicher auch sinnvoll, die Dienstplanungsabläufe mit Hilfe der Dienstplanberatung des vsao-Dachverbands zu analysieren und zu schauen, wie die Planung mit dem bestehenden Personal wenigstens optimiert werden kann.

Susanne Hasse, Rechtsanwältin SHlegal, Geschäftsführerin VSAO ZÜRICH, «VSAO-Journal» 6/2018

Ein Ehepaar mit zwei Kindern arbeitet im Spital X. Beide Ehegatten sind als Oberärzte angestellt. Die Kinder werden in einer Kindertagesstätte betreut, die allerdings in den Sommerferien jeweils während zwei Wochen geschlossen hat. Der Ehemann hat deshalb bereits drei Monate vor den Sommerferien eine Woche Ferien eingegeben, um sich während der Zeit der geschlossenen Krippe der Kinderbetreuung zu widmen. Die Ehefrau hat einen Ferienwunsch für die zweite Woche beantragt. Beide Elternteile haben dabei auf die fehlende Kinderbetreuung hingewiesen. Doch dem Ehemann wurde der Ferienwunsch nicht gewährt, sondern er wurde just in dieser Woche zum Dienst eingeteilt. Ist dies rechtens?

Das Arbeitsgesetz sieht für Arbeitnehmende mit Familienpflichten grundsätzlich gewisse Sonderprivilegien vor. So hat der Arbeitgeber gemäss Art. 36 des Arbeitsgesetzes (ArG) bei der Festsetzung der Arbeits- und Ruhezeit auf Arbeitnehmer mit Familienpflichten besonders Rücksicht zu nehmen. Als Familienpflicht gilt einerseits die Erziehung von Kindern bis 15 Jahre und andererseits die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger oder nahestehender Personen. Mit anderen Worten: Der Arbeitgeber hat für regelmässige bzw. planbare Arbeitseinsätze zu sorgen, wobei die Rücksichtnahme allerdings nur soweit geht, wie es die betrieblichen Verhältnisse zulassen.

Im vorliegenden Fall darf der berechtigte Ferienwunsch folglich nur dann verweigert werden, wenn der Arbeitgeber sachlich begründen kann, wonach es betrieblich unmöglich sei, dem Ehemann in besagter Woche frei zu geben. Vor dem Hintergrund, dass der Ferienwunsch Monate im Voraus deponiert und vom Arbeitnehmer zudem einleuchtend argumentiert wurde, weshalb er Ferien brauche, scheint die Ablehnung nicht plausibel zu sein, zumal alle Arbeitnehmenden Anspruch auf Ferien haben.

Gemäss Art. 36 ArG darf ein Arbeitnehmer im Übrigen auch die Leistung von Überzeit (mehr als 50 Stunden pro Woche) verweigern, wenn er dadurch seine Familienpflichten vernachlässigen würde. Überstundenarbeit hingegen muss er leisten, sofern sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann.

Das Gesetz sieht sogar vor, dass ein Arbeitnehmer mit Familienpflichten eine Mittagspause von anderthalb Stunden verlangen kann, um zu Hause für die Familie zu kochen. Allerdings ist das ein Szenario, das in einem Spitalbetrieb eher weniger ein Thema sein wird, zumal diese Mittagspause unbezahlt wäre.

Claudia von Wartburg, Juristin vsao-Sektion beider Basel, «VSAO-Journal» 2/2019

Im Herbst 2017 habe ich eine 100-Prozent-Stelle als Assistenzärztin in einem Spital angetreten. Anfang Januar 2018 wurde ich Mutter und bezog einen 16-wöchigen Mutterschaftsurlaub gemäss Gesamtarbeitsvertrag. Bereits vor der Niederkunft vereinbarte ich mit meinem Arbeitgeber, dass ich mein Arbeitspensum nach Beendigung meines Mutterschaftsurlaubs auf 60 Prozent reduzieren werde. Bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs belief sich mein Ferienguthaben auf insgesamt drei Wochen. Diese Ferien entstammen noch dem 100-Prozent-Pensum. Mein Arbeitgeber hat mir mitgeteilt, dass diese drei Wochen im 60-Prozent-Pensum auch als drei Wochen gewertet werden. Dies führt aber dazu, dass mein Ferienlohn entsprechend reduziert wird. Ist das Vorgehen meines Arbeitgebers korrekt?

Um die Frage beantworten zu können, muss zuerst abgeklärt werden, ob es sich um ein öffentlich-rechtliches oder privatrechtliches Anstellungsverhältnis handelt.

Ist die Arbeitnehmerin öffentlich-rechtlich angestellt, so muss geprüft werden, ob sich im kantonalen Personalrecht eine Regelung findet, welche die Frage beantwortet, wie vor einer Änderung des Arbeitspensums erworbene Ferien, die erst nach der entsprechenden Anpassung des Arbeitsvertrages bezogen werden, abzugelten sind.

Ist nichts geregelt, so kann auf die von der Eidgenössischen Personalrekurskommission entwickelte Praxis verwiesen werden: Grundsätzlich bleibt ein Ferienanspruch auch dann bestehen, wenn der Arbeitnehmer im Verlaufe eines Kalenderjahres den Beschäftigungsgrad ändert. Dies ist soweit nicht zu beanstanden, jedoch ist zu beachten, dass das Recht auf Ferien nicht nur das Recht auf Erholung, sondern auch auf Entlohnung umfasst. Drei Wochen Ferien in einer Vollzeitanstellung werden stets zu 100 Prozent entlohnt. Wird nun das Pensum auf 60 Prozent reduziert, so bleibt zwar das vorbestehende Ferienguthaben gleich hoch (3 Wochen Ferien sind auch im 60-Prozent-Pensum 3 Wochen Ferien), jedoch werden die Ferien dann nur noch zu 60 Prozent abgegolten. Die finanzielle Einbusse beträgt damit 40 Prozent. Um diese Ungleichbehandlung zu vermeiden, muss in einem solchen Fall ein finanzieller Ausgleich vollzogen werden: Ein Arbeitnehmer, der aus objektiven Gründen oder wegen dienstlicher Verpflichtungen sein Ferienguthaben vor der Änderung des Beschäftigungsgrades nicht beziehen konnte, hat somit Anspruch auf eine Ausgleichszahlung im Umfang der verlorenen Differenz.

Entsprechendes gilt mangels einschlägiger gesetzlicher Grundlage auch im Privatrecht. Nach herrschender Lehre wäre in solchen Konstellationen eine faire Regelung, dass im Falle einer Pensenreduktion auch bei späterem Bezug aufgelaufener Ferien der Lohn entsprechend dem früheren Pensum bezahlt würde. Im umgekehrten Fall einer Erhöhung des Pensums müsste toleriert werden, dass der Arbeitnehmer beim Bezug der Ferienansprüche nach dem früheren Pensum lediglich den früheren, tieferen Lohn erhält.

Der Arbeitgeber sollte der betroffenen Person raten, den pro-rata-temporis-Ferienanspruch des höheren Pensums vor der Vertragsänderung zu beziehen. Soweit der Arbeitnehmer aus betrieblichen oder anderen objektiven Gründen dazu nicht in der Lage ist, hat der Arbeitgeber bei einem positiven Feriensaldo eine entsprechende Ausgleichszahlung vorzunehmen. Ein solcher objektiver Grund, welcher die Ausgleichszahlung erforderlich macht, stellt gemäss Gerichtspraxis auch die fehlende Aufforderung des Arbeitgebers dar, das verbleibende Ferienguthaben vor der Pensenänderung zu beziehen.

Das Vorgehen des Arbeitgebers im vorliegenden Fall ist nicht korrekt. Der Arbeitgeber hätte die Assistenzärztin dazu anhalten sollen, die angefallenen Ferien vor der Pensenänderung zu beziehen. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich gewesen, so hätte eine entsprechende Ausgleichszahlung erfolgen müssen. Die Assistenzärztin kann somit einen Anspruch auf Ausgleichszahlung geltend machen.

Praxistipp bei Änderung Ihres Arbeitspensums: Achten Sie darauf, dass Sie Ihr angehäuftes Ferienguthaben nach dem Mutterschaftsurlaub beziehen und erst danach die Pensenänderung vollziehen. Sollte dies nicht möglich sein, sollten Sie die Auszahlung der Differenz ausdrücklich mit Ihrem Arbeitgeber regeln.

Sandra P. Leemann, Juristin der vsao-Sektionen Aargau, Solothurn, St. Gallen/Appenzell, Thurgau und Zentralschweiz, «VSAO-Journal» 1/2019

Ich bin schwanger und arbeite zu 100 Prozent. Ich bin extrem müde, habe aber keine Schwangerschaftskomplikationen. Ich möchte einige Tage zu Hause bleiben, um mich zu erholen. Darf ich das? Werde ich während dieser Abwesenheit meinen Lohn erhalten?

Allgemein ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Gesundheit der Schwangeren und Mütter während der Mutterschaft zu schützen. Er muss die Arbeitsbedingungen entsprechend gestalten (Art. 35 des Arbeitsgesetzes, ArG). In diesem Zusammenhang sei der Wortlaut von Art. 35a ArG, der die Beschäftigung bei Mutterschaft regelt, zitiert:

1 Schwangere und stillende Frauen dürfen nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden.
2 Schwangere dürfen auf blosse Anzeige hin von der Arbeit fernbleiben oder die Arbeit verlassen. Stillenden Müttern ist die erforderliche Zeit zum Stillen freizugeben.
3 Wöchnerinnen dürfen während acht Wochen nach der Niederkunft nicht und danach bis zur 16. Woche nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden.
4 Schwangere Frauen dürfen ab der 8. Woche vor der Niederkunft zwischen 20 Uhr und 6 Uhr nicht beschäftigt werden.

Zusammenfassend können Sie also während der Schwangerschaft jederzeit der Arbeit fernbleiben oder die Arbeit verlassen, müssen aber Ihren Arbeitgeber unverzüglich informieren. Um Ihren Anspruch auf Lohn zu sichern, müssen Sie ein Arztzeugnis vorweisen. In der Regel muss ein Arztzeugnis ab dem dritten Tag der Abwesenheit vorgewiesen werden, wobei diese Regel variieren kann.

Valentine Gétaz Kunz, Anwältin der vsao-Sektion Wallis, «VSAO-Journal» 4/2019

Ich arbeite als Assistenzärztin in einem kleineren Landspital. Wiederholt kommt es vor, dass ich den letzten Zug verpasse, wenn ich zum Spätdienst eingeteilt bin und die Schicht länger geht als geplant. Um nach Hause zu kommen, bleibt mir dann nichts anderes übrig, als ein teures Taxi zu nehmen. Muss ich diese Kosten tatsächlich selber übernehmen oder hat mir der Arbeitgeber diese zu ersetzen?

Muss in der Nacht gearbeitet werden, so verpflichtet Art. 17e ArG i. V. m. Art. 46 ArGV1 den Arbeitgeber, weitere Massnahmen zum Schutz der Arbeitnehmer vorzusehen, namentlich im Hinblick auf die Sicherheit des Arbeitswegs, die Organisation des Transports, die Ruhegelegenheiten und Verpflegungsmöglichkeiten sowie die Kinderbetreuung.

Beim eingangs geschilderten Sachverhalt ist die Ärztin gezwungen, nach Ende des Nachtdienstes aufgrund des Fehlens eines öffentlichen Verkehrsmittels ein Taxi für die Heimfahrt zu nehmen. Steht kein öffentliches Verkehrsmittel mehr zur Verfügung, so hat der Arbeitgeber gemäss Art. 46 lit. b ArGV1 eine Transportmöglichkeit bereitzustellen. Eine mögliche Alternative zum öffentlichen Verkehrsmittel wäre, dass der Arbeitgeber den Betrieb eines Minibusses, einen Transportdienst unter der Arbeitnehmerschaft oder einen Taxidienst organisiert. Aus Art. 46 lit. a ArGV1 ergibt sich auch, dass die Transportmöglichkeit sicher sein muss.

Der Arbeitgeber hat aber nicht nur die Pflicht, eine Transportmöglichkeit bereitzustellen, sondern ist zusätzlich zur Übernahme der damit verbunden Mehrkosten verpflichtet. Da die Nachtarbeit vor allem für den Arbeitgeber von Vorteil ist, wäre es stossend, wenn die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen solche zusätzlichen Kosten übernehmen müssten. Nicht zulässig wäre, dass der Arbeitgeber auf Kosten der Arbeitnehmerschaft einen Taxiservice für den Heimweg organisiert. Der Arbeitgeber ist jedoch befugt, von diesen einen Beitrag an die Kosten für die Massnahmen, die wegen der Nachtarbeit ergriffen werden, zu verlangen. Hier sollte jedoch folgender Schlüssel als Richtlinie für die Aufteilung der Kosten zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite zur Anwendung gelangen: Die Wegkosten für Nachtarbeit sollten für die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen nicht höher ausfallen als diejenigen für die Arbeit, die sie während des Tages ausführen.

Fazit: Da der Arbeitgeber nach Art. 17 ArG i. V. m. Art. 46 lit.b ArGV1 verpflichtet ist, beim Fehlen eines öffentlichen Verkehrsmittels eine Transportmöglichkeit bereitzustellen, kann die Ärztin die Kosten für das Taxi, welche bei ihr zu Mehrkosten führen, von ihrem Arbeitgeber zurückverlangen.

Sandra P. Leemann, Juristin der vsao-Sektionen Aargau, Solothurn, St. Gallen/Appenzell, Thurgau und Zentralschweiz, «VSAO-Journal» 6/2019